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O livro de areia

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A terceira edição de Transações entre Partes Relacionadas – Um Desafio Regulatório Complexo e Multidisciplinar mal chegou ao mercado (o livro saiu em novembro) e o advogado e professor André Antunes Soares de Camargo já está às voltas com a próxima versão, que será, tal como a atual, “revista e ampliada.” Assim como no conto O Livro de Areia, do escritor argentino Jorge Luiz Borges, em que uma obra na Biblioteca de Buenos Aires ganhava páginas incontáveis e novas a cada vez em que era manipulado, o trabalho de Soares de Camargo parece não ter fim, pela própria natureza de seu objeto de estudo.

Transações entre Partes Relacionadas, que trata de relações comerciais entre pessoas jurídicas de um mesmo grupo empresarial, nasceu como tese de doutorado na USP, em 2012. Publicado pela Almedina, teve as edições anteriores esgotadas. No começo de fevereiro, o autor conversou com o Insper Conhecimento.

IC – Como você classifica a importância do livro?

Soares de Camargo – Ele trata de um assunto da realidade. A primeira parte do livro é tirada dos meios de comunicação confiáveis, como Valor Econômico, O Estado de S. Paulo, Folha de S.Paulo e da extinta Gazeta Mercantil. Tornou-se referência na área jurídica.
Quais são as maiores dificuldades para a legislação? Há uma prática comum a ser seguida?
No Brasil, ainda não, mesmo que tenha avançado no assunto. Mas o problema é mundial. Imagine que você pega um empréstimo com seu primo. Ele é da família, vocês confiam um no outro, dispensam avalistas, não há burocracia. No mundo empresarial a situação é semelhante. Em princípio, há inúmeras vantagens no relacionamento de empresas do mesmo grupo. A questão é que existem problemas que vão do conflitos de interesse até a fraude pura e simples. O livro discute como se regular a prática.

O tema é novo e traz muitos desafios.

É uma das primeiras obras sobre o tema no mundo. Até então só havia papers sobre o assunto. Tento contribuir com a busca de soluções para algo que poucos sabem lidar. No Brasil, por exemplo, metade das regras cria incentivos para a prática das transações entre partes relacionadas e a outra metade tem punições contra ações não adequadas.

A saída está na regulação via leis ou na autorregulação?

Defendo uma solução mista. Há regras na lei brasileira para qualquer sociedade entre grupos empresariais, mas as empresas podem colocar, em seu documento que estabelece a sociedade, práticas que expliquem o contrato, com demonstrações financeiras transparentes. Informação hoje é diferencial competitivo, mas as companhias abertas tendem a ser mais confiáveis. O estado pode criar obrigações globais para as empresas, mas cada uma delas deve ter liberdade para seguir seu próprio modelo, com base nessas obrigações – desde que diga porque o escolheu e demonstrar que ele não é maléfico para o grupo empresarial.

Como a América Latina lida com a questão?

O Chile está muito avançado e tem bons modelos. Peru e Argentina vêm logo atrás. O mundo está se coçando pois a transparência das transações entre partes relacionadas torna o ambiente de negócios mais confiável. Há uma saudável concorrência mundial em melhorar a questão e o Brasil está ficando para trás.

Aspectos gerais da liberdade de associação no Brasil

Por: André Camargo, Coordenador Geral dos Programas de Direito do Insper

Vivemos em uma época de crescentes liberdades, na chamada “Era dos Direitos”[1]. Uma leitura da Constituição Federal de 1988, em especial de seus artigos 5º e 6º, denota tal amplitude na oferta de “liberdades” por parte do Estado brasileiro. Ditos populares tais como “ninguém é de ninguém”, “não nascemos grudados”, entre outros, simbolizam um sentimento cada vez maior de que as pessoas são livres para se associar a outras sempre que buscam, em conjunto, satisfazer as suas mais variadas necessidades.

Em especial aquele que exerce uma atividade econômica precisa de um norte para se auto-organizar e combinar os diversos fatores de produção à sua disposição para mais bem tomar suas decisões. Liberdade e legalidade são princípios caros a todo particular que venha a adentrar em um determinado mercado. É nesse equilíbrio entre liberdades e limites que se encontra o verdadeiro balizamento para o exercício de uma atividade econômica[2]. O direito de associação resume-se ao reconhecimento de que os particulares poderão explorar atividades econômicas, que são garantidas e limitadas tanto na CF/88 quanto em normas infraconstitucionais e autorregulatórias.

Há, assim, uma perspectiva constitucional que deve ser considerada para regular os interesses dos agentes econômicos[3]. Afinal, como nenhuma regra constitucional é absoluta, a liberdade de associação tem limites que devem ser respeitados. Não basta evocar o direito de que “ninguém será compelido a associar-se ou a permanecer associado”, devendo esse princípio ser sempre sopesado com outros, tais como o da função social da propriedade, previsto no artigo 5º, inciso XXIII, da CF/88.

Essa discussão, não trivial, envolve igualmente questões financeiras e aspectos relacionados à “dignidade da pessoa humana” e outros direitos constitucionalmente previstos. Tal liberdade é um importante princípio constitucional em praticamente todo o mundo, guardando valores fundamentais da ordem jurídica de um país. Ela decorre do princípio geral do direito “liberdade” e se refere às chamadas “liberdade econômica” ou “de iniciativa econômica”[4] previstas no artigo 1º, inciso IV, da CF/88[5]. Como um dos princípios gerais da ordem econômica no Brasil[6], trata-se da possibilidade de exercer qualquer atividade econômica com a menor restrição possível por parte do Estado, respeitados os limites constitucional ou legalmente previstos[7].

Muito ligado à liberdade de expressão (de forma coletiva) e ao sistema democrático de governo, em âmbito internacional o direito à livre associação foi reconhecido pela primeira vez na Declaração Universal dos Direitos Humanos de 1948, em seu artigo XX[8], corroborado pelo Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos de 1966, em seus artigos 22[9] e seguintes.

A liberdade de associação ganha muita repercussão, portanto, somente após a 2ª Guerra Mundial, repetindo-se nos tratados internacionais sobre direitos humanos que se sucederam durante o século XX[10].

Primeiramente introduzida como direito fundamental na Constituição de 1891[11], repetida nos textos constitucionais subsequentes, a liberdade associativa, encontra-se atualmente prevista no artigo 5º, incisos XVII, XVIII, XIX e XX, da CF/88[12].

Da leitura conjunta desses dispositivos constitucionais, podem ser listadas as seguintes 10 características e dimensões desse direito: (a) O termo “associação” possui sentido vasto, bastando que haja uma união voluntária e com um fim comum, havendo solidariedade entre seus membros[13]; (b) O termo “associação” possui duas acepções: em sentido lato, como qualquer associação de pessoas, inclusive as com finalidade lucrativa, partidos políticos, associações profissionais ou sindicais[14] e, em sentido estrito, significa pessoas jurídicas sem fim lucrativo[15]; (c) Possui quatro subdireitos, quais sejam o de criar uma associação, o de aderir a qualquer associação já existente, o de se desligar de uma associação e o de dissolver espontaneamente uma associação[16]; (d) Possui duas garantias coletivas: (i) é vedada a interferência estatal no funcionamento das associações; e (ii) só podem ser dissolvidas compulsoriamente ou ter suas atividades suspensas por decisão judicial transitada em julgado[17]; (e) Diferencia-se do mero direito de reunião de pessoas, pois demanda uma associação estável e permanente de pessoas, com interesses comuns e cuja atividade não afronte a ordem jurídica[18]; (f) Possui uma natureza negativa, proibindo o Estado, em regra, de interferir desde o processo de criação até o de dissolução de associações (direito de auto-organização de estatutos, escolha de associados, liberdade de gestão e continuar ou descontinuar a atividade)[19]; (g) Trata-se de uma liberdade de “mão dupla”, ou seja, englobando a associação e a desassociação, esta sendo praticamente um “direito potestativo” do associado, pois pode alterar a situação jurídica dos demais associados, formalizado mediante uma declaração receptícia de vontade[20]; (h) Alguns autores o classificam como um direito coletivo (titularizado e exercitado por pessoas coletivamente consideradas entre si)[21]; (i) Apresenta-se como um direito complexo[22]; e (j) Possui uma base contratual, ânimo de permanência (estabilidade) e deve percorrer um fim lícito[23].

Por fim, vale lembrar que há expressamente duas limitações constitucionais à liberdade de associação, ambas relacionadas às suas finalidades e previstas no artigo 5º, inciso XVII, da CF/88: (a) percorrer fins ilícitos; e (b) ter caráter paramilitar[24].

[1] Cf. BOBBIO, Norberto. A Era dos Direitos. 4ª tir. Rio de Janeiro: Campus, 2004. Termo cunhado por esse importante filósofo do direito italiano, segundo o qual “…não há dúvidas de que as várias tradições estão se aproximando e formando juntas um grande desenho da defesa do homem, que compreende os três bens supremos da vida, da liberdade e da segurança social.

.. o crescimento do saber só fez aumentar a possibilidade do homem de dominar a natureza e os outros homens” (p. 229). [2] Cf. COELHO, Fábio Ulhoa. O princípio constitucional da legalidade e a exploração de atividade empresarial in DE LUCCA, Newton et al (coord.) Direito Constitucional Contemporâneo – Homenagem ao Professor Michel Temer. São Paulo: Quartier Latin, 2012, p. 856-858 [3] Cf. BOTREL, Sérgio. Direito Societário Constitucional. São Paulo: Atlas, 2009. [4] Cf. GRAU, Eros Roberto. A Ordem Econômica na Constituição de 1988. 13a. ed. São Paulo: Malheiros, 2008. O autor utiliza essas duas expressões como sinônimas, atribuindo-lhes sua titularidade tanto à empresa quanto ao trabalho, devendo ter um valor social que limita tal liberdade constitucional. Para o autor, “…a liberdade, amplamente considerada…, liberdade real, material, é um atributo inalienável do homem, desde que o conceba inserido no todo social e não exclusivamente em sua individualidade (o homem social, associado aos homens, e não o homem inimigo do homem).

..” (p. 208). [5] “Artigo 1º, inciso IV: A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos: .

.. IV – os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa…” [6] Fábio Konder Comparato afirma que “…a ordem econômica privada é toda dominada pelo princípio da livre iniciativa e da proteção à propriedade particular…”. COMPARATO, Fábio Konder. Ordem econômica na Constituição Brasileira de 1988. Doutrinas Essenciais – Direito Constitucional – Vol. VI. São Paulo: RT, 2011, p. 419. [7] “Artigo 170, parágrafo único: É assegurado a todos o livre exercício de qualquer atividade econômica, independentemente da autorização de órgãos públicos, salvo nos casos previstos em lei”.

[8] “1. Toda pessoa tem direito à liberdade de reunião e associação pacíficas. 2. Ninguém será obrigado a fazer parte de uma associação.” [9] “Artigo 22 – Toda pessoa terá o direito de associar-se livremente a outras…”. [10] Vide CANOTILHO, J.J. Gomes et al (coord.). Comentários à Constituição do Brasil. São Paulo: Saraiva/Almedina, 2013, p. 308. [11] “Artigo 72 – A Constituição assegura a brasileiros e a estrangeiros residentes no paiz a inviolabilidade dos direitos concernentes á liberdade, á segurança individual e á propriedade, nos termos seguintes: .

.. § 8º A todos é licito associarem-se e reunirem-se livremente e sem armas, não podendo intervir a policia senão para manter a ordem publica. (Redação dada pela Emenda Constitucional de 3 de setembro de 1926).” A Constituição brasileira de 1824 era omissa a respeito, desta forma não proibia a formação de organizações em geral. Em outras palavras, o direito de associação percorre a história de todas as constituições brasileiras de uma forma ou de outra, demonstrando seus crescentes reconhecimento e abrangência. [12] Art. 5º: “Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: .

.. XVII – é plena a liberdade de associação para fins lícitos, vedada a de caráter paramilitar; XVIII – a criação de associações e, na forma da lei, a de cooperativas independem de autorização, sendo vedada a interferência estatal em seu funcionamento;.

.. XIX – as associações só poderão ser compulsoriamente dissolvidas ou ter suas atividades suspensas por decisão judicial, exigindo-se, no primeiro caso, o trânsito em julgado; XX – ninguém poderá ser compelido a associar-se ou a permanecer associado.

..”. [13] Vide PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Tratado de Direito Privado – Parte Especial. T. XLIX – Sociedades. São Paulo: RT, 2012. Para o autor, pode nem haver economicidade em uma associação, que podem traduzir vinculações pessoais e reais, duradouras e até acidentais (p. 80-81). Ele defende que “…todos têm liberdade de associar-se, mas a associação ou a sociedade está sujeita a regras jurídicas sobre capacidade dos figurantes, sobre possibilidade e licitude do objeto, satisfação de formalidades exigidas por lei e sobre atendimento de regras jurídicas cogentes.

..” (p. 93). [14] Segundo a Professora Rachel Sztajn, sociedades e associações seriam “… duas manifestações dos contratos de comunhão de escopo”. SZTAJN, Rachel. Contrato de Sociedade e Formas Societárias. São Paulo: Saraiva, 1989, p. 30. Para a autora, ainda, “…os fenômenos associativos se apresentam sempre que nos defrontamos com uma coletividade organizada por um ato de autonomia privada para a perseguição ou administração de interesses comuns de seus membros”.

(p. 32). [15] Vide AFONSO DA SILVA, José. Curso de Direito Constitucional Positivo. 19a. ed. São Paulo: Malheiros, 2001, p. 270. [16] Idem. [17] Idem. [18] Segundo Alexandre de Moraes, o direito de reunião, um direito público subjetivo previsto expressamente no artigo 5º, XVI da CF/88, possui 4 (quatro) elementos: (a) pluralidade de participantes (forma de ação coletiva); (b) duração limitada, temporária e episódica; (c) propósito determinado; e (d) ocorre em um local fechado.

MORAES, Alexandre de. Direitos e garantias individuais: direitos de reunião e associação. Revista de Direito Constitucional e Internacional. São Paulo. v.8. n.31. p.114-21. abr./jun. 2000, p. 117. [19] Vide BASTOS, Celso Ribeiro. Curso de Direito Constitucional. 22a. ed. São Paulo: Saraiva, 2001, p. 213-214. [20] Vide SLAIBI FILHO, Nagib. Da Associação no Novo Código Civil in Revista de Direito do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro, nº 60, jul./set 2004, p. 28-29. [21] Vide PEÑA DE MORAES, Guilherme. Curso de Direito Constitucional. 3a. ed. São Paulo: Atlas, 2010, p. 29 e seguintes. [22] Segundo Paulo Gustavo Gonet Branco, que comenta os incisos XVI a XXI do artigo 5º da CF/88, “…a liberdade de associação compreende, portanto, um amálgama de direitos, de diferentes titulares. Alguns direitos são de indivíduos, outros da própria associação ou de indivíduos coletivamente considerados”. CANOTILHO, J.J. Gomes et al (coord.). Comentários à Constituição do Brasil. São Paulo: Saraiva/Almedina, 2013, p. 309. Para o comentarista, com base no jurista português Jorge Miranda, tal direito possui múltiplas dimensões, individual e institucional, positiva e negativa, interna e externa, cada qual com sua lógica própria, complementares uma das outras.

Para Paulo Branco, “…o termo “associação” no texto constitucional tem sentido amplo, nele se incluindo as modalidades diversas de pessoas jurídicas conhecidas no Direito Civil, bem como outros grupamentos desvestidos de personalidade jurídica.

(idem). [23] Vide AFONSO DA SILVA, José. Curso de Direito Constitucional Positivo. 19a. ed. São Paulo: Malheiros, 2001, p. 271. [24] Alexandre de Moraes alerta que, para que tal vedação seja caracterizada, “…deverá ser analisado…se as associações, com ou sem armas, se destinam ao treinamento de seus membros a finalidades bélicas, …, devendo-se observar a existência de organização hierárquica e o princípio da obediência…”. MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 27a. ed. São Paulo: Atlas, 2011, p. 87. André Antunes Soares de Camargo é advogado em São Paulo, LL.M. em Direito Societário e Contratual pela Universidade da Califórnia (EUA), doutor em Direito Comercial pela Universidade de São Paulo, professor e coordenador-geral do Insper Direito e do Insper Instituto de Ensino e Pesquisa, professor dos programas de educação executiva (abertos e fechados) e de MBA do Insper, professor da Faculdade de Direito da Universidade Presbiteriana Mackenzie/SP, professor convidado da Universidade de St. Gallen (Suíça) em cursos voltados à governança corporativa na América Latina e no Brasil (2008 e 2011), membro do Conselho Editorial da Revista de Direito Empresarial (Thomson Reuters – Revista dos Tribunais)

Fonte: Consultor Jurídico – 03/07/2014